Rémunération contractuelle

Cass. soc., 3 juillet 2001, n° 99-40.641 FS-P + B, Pierre c/Sarl Transports Sicot et a.

Vu l'article 1134 du Code civil et les articles L. 122-4 et L. 122-14-3 du Code du travail; Attendu que M. Pierre a été embauché comme chauffeur routier par contrat verbal le 28 juin 1988 ; que, par lettre du 25 janvier 1997, il a mis fin à la relation contractuelle en soutenant que l'inexécution par l'employeur de ses obligations entraînait un licenciement; qu'il a saisi le conseil de prud'hommes pour obtenir le paiement de diverses sommes ;

Attendu que pour dire que la rupture du contrat de travail ne s'analysait pas en un licenciement et débouter le salarié de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, après avoir relevé que le salarié, rémunéré jusqu'en septembre 1995 sur la base de 169 heures de travail par mois au taux horaire de 50, 769 R avait été payé ensuite en fonction du nombre d'heures réellement effectuées, au taux horaire de 38,20 R en application de l'accord du 23 novembre 1994, retient que si le taux horaire pratiqué à compter du 1er octobre 1995 a effectivement baissé de manière sensible du fait de la prise en compte dans le bulletin de salaire de la totalité des heures effectuées par le salarié et de la rémunération des heures supplémentaires qui n'a pas quantitativement augmenté à partir de cette date, la "restructuration" des bulletins de paie n'a toutefois eu aucune incidence sur le montant de sa rémunération ;

Attendu cependant que le taux horaire du salaire prévu par le contrat de travail ne pouvait être modifié unilatéralement par l'employeur;

Comités d'établissement et comité central d'entreprise L

Subvention de fonctionnement : répartition

Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-10.127 FS- P + B, SA Rhodia c/CCE Rhône-Poulenc Chimie de base et a.

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 9 novembre 1998) que la société Rhône-Poulenc, aux droits de laquelle se trouve la société Rhodia, versait une subvention de fonctionnement au comité central d'entreprise, qui, après avoir opéré un prélèvement pour assurer ses besoins, la répartissait ensuite entre les différents comités d'établissement; que le comité d'établissement de Pont-de-Claix, soutenant qu'il n'avait pas été rempli de ses droits, a réclamé le versement direct de la subvention lui revenant, depuis 1982;

Sur le premier moyen:

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris ayant condamné la société à payer la somme de 1303502 F au comité d'établissement de Pont-de-Claix et donné acte au comité d'établissement de Saint-Fons de ce qu'il se réservait la possibilité de lui demander le versement d'un complément de subvention; alors, selon le moyen:

1° que l'article L. 434-8 du Code du travail ne prévoit le versement d'une subvention de fonctionnement par l'employeur qu'au profit du seul comité d'entreprise ; qu'en décidant que le comité d'établissement de Pont-de-Claix avait droit à un complément de subvention de fonctionnement et en condamnant la société à lui verser ce complément, la cour d'appel a violé le texte susvisé;

2° qu'en répartissant, dans la pratique, les subventions entre les comités d'établissements, l'employeur n'agit que comme mandataire du comité central d'entreprise; qu'aux termes de l'article 1998 du Code civil, le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné mais n'a aucun pouvoir propre; qu'en condamnant la société Rhône-Poulenc à payer un complément de subvention de fonctionnement alors que la société n'était que mandataire du comité central d'entreprise, la juridiction du fond a violé l'article 1998 du Code civil;

Mais attendu, d'abord, que le comité d'établissement est doté de la personnalité juridique comme le comité d'entreprise et qu'en application de l'article L. 435-2 du Code du travail sa composition et son fonctionnement sont calqués sur ceux du comité d'entreprise; qu'il en résulte qu'il doit bénéficier d'une subvention de fonctionnement; Attendu, ensuite qu'il ne résulte d'aucun texte que le comité central d'entreprise a qualité pour répartir la subvention de fonctionnement entre les comités d'établissement et que, dès lors, la société Rhône-Poulenc qui doit verser le montant de la subvention à chaque comité d'établissement rie peut se prévaloir d'un mandat du comité central; que le moyen n'est pas fondé;

Sur le deuxième moyen:

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris ayant condamné la société exposante à payer la somme de 1303502 F au comité d'établissement de Pont-de-Claix, donné acte au comité d'établissement de Saint-Fons de ce qu'il se réservait la possibilité de demander à l'exposante le versement d'un complément de subvention; alors, selon le moyen:

1° que la subvention de fonctionnement de 0,2% de l'article L. 434-8 du Code du travail est distincte de celle liée aux activités sociales et culturelles prévues à l'article L. 432-9 du Code du travail; que la cour saisie d'un litige relatif à la subvention de fonctionnement de 0,2% ne pouvait, pour condamner la société, se fonder sur les articles L. 435-2 et L. 435-3 du Code du travail relatifs à la gestion des activités sociales et culturelles de l'entreprise; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 434-8, L. 432-9, L. 435-2, L. 435-3, ensemble l'article R. 432-11 du Code du travail;

2° que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties; qu'en l'espèce le comité d'établissement de Pont-de-Claix sollicitait la condamnation de l'employeur à lui verser un complément de subvention de fonctionnement; qu'en se fondant sur les principes régissant la subvention versée en raison des œuvres sociales et culturelles du comité d'entreprise, la cour d'appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis et partant violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

3° qu'aux termes du paragraphe 2-2 de la circulaire du 6 mai 1983 pris en son 2" alinéa, pour déterminer la répartition de la subvention, une négociation doit s'engager entre le comité central d'entreprise et les comités d'établissements afin d'apprécier les besoins respectifs, seule manière de fixer les règles adoptées à l'entreprise considérée; qu'en décidant qu'à défaut d'accord unanime sur la répartition entre les comités d'entreprise et le comité central d'entreprise il appartenait au juge judiciaire de fixer une clef de répartition, la cour d'appel a dénaturé la circulaire susvisée et a commis un excès de pouvoir au regard de l'article L. 434-8 du Code du travail;

Mais attendu, en premier lieu, que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé qu'en principe la subvention de fonctionnement était due aux comités d'établissement ; Attendu, en deuxième lieu, que le comité central d'entreprise, ayant lui-même des frais de fonctionnement, et la loi ne lui accordant pas un droit propre, il est légitime que les comités d'établissement lui rétrocèdent une partie de leur subvention de fonctionnement ;

Un syndicat peut ester en justice pour faire appliquer un accord qu'il n'a pas signé

Depuis que la Cour de cassation a récusé la distinction entre modifications substantielles et modifications non substantielles du contrat de travail pour adopter la distinction modification du contrat et changement des conditions de travail elle s'emploie à délimiter ce qui relève de la sphère contractuelle. Les auteurs s'accordent à retenir quatre éléments caractéristiques du " socle contractuel " : le salaire, la prestation de travail mais également, à un moindre degré, le lieu et la durée du travail. Tant que l'importance de la modification, appréciée subjectivement, constituait le critère de la distinction, il n'y avait pas lieu de s'interroger sur la contractualisation de tel ou tel élément. A partir du moment où la Cour tente d'objectiver la sphère contractuelle et partant les solutions jurisprudentielles, le critère déterminant est de savoir si l'élément, objet du changement, est ou non dans le champ contractuel. L'incidence de la mesure prise par l'employeur devrait dépendre de la nature de l'élément qu'elle affecte : si celui-ci est compris dans le contrat, il s'agit d'une modification du contrat qui requiert l'accord du salarié sur le fondement de l'article 1134 du Code civil; si, au contraire, il est extérieur au contrat, il ne s'agit que d'un simple changement des conditions de travail que le salarié se doit d'accepter en vertu du rapport de subordination. A cet égard, l'élément " durée du travail ", mais également " organisation du temps de travail " offre un champ d'investigations semé d'incertitudes.

Il est normalement admis que la modification unilatérale du contrat de travail est un processus qui témoigne de la volonté d'un cocontractant de modifier un élément du contrat'!. il s'agit d'un processus propre à la relation individuelle de travail. Autrement dit, seule la décision unilatérale de l'employeur - cocontractant - devrait pouvoir modifier le contrat de travail. L'incidence éventuelle sur le contrat d'une modification ne devrait donc s'apprécier qu'au regard de la décision unilatérale de son auteur. Pourtant, en revitalisant le contrat de travail et en rebâtissant ses contours le juge invite également à vérifier que des normes relevant du statut collectif ne sont pas susceptibles de modifier certains de ses éléments et donc de requérir l'accord du salarié . A cet égard, l'organisation du temps du travail est largement encadrée par des normes collectives.

A la suite de l'arrêt Bonimond du 20 octobre 1998 affirmant que " la durée du travail telle que mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat...", les auteurs se sont interrogés sur la capacité de résistance du contrat de travail face à un accord dérogatoire, ou à un accord de réduction de la durée du travail initié par la première loi Aubry du 13 juin 1998. Il est vrai que la Cour de cassation juge également qu' "un accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés concernés, les droits qu'ils tiennent de leur contrat de travail".

En réponse à cette jurisprudence, le nouvel article L.212-3 du Code du travail issu de la loi du 19 janvier 2000 dispose que "la seule diminution du nombre d'heures stipulées au contrat de travail, en application d'un accord de réduction de la durée du travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail". Ce texte écarte implicitement la règle de faveur édictée par l'article L.135-2 du Code du travail qui résout le conflit entre la convention collective et le contrat de travail au profit de ce dernier. Sans remettre en cause l'autonomie du statut collectif et du contrat de travail, ce texte sous-entend que le contrat peut se trouver modifié par un accord de réduction du temps de travail qui impose des sujétions distinctes de la seule diminution du nombre d'heures.

La question de la capacité de résistance du contrat de travail à l'accord collectif reste d'importance dans la mesure où la négociation annuelle traite plus particulièrement de l'aménagement du temps de travail et de la durée du travail. Dès lors, il est permis de se demander si le salarié peut s'opposer à des dispositions conventionnelles d'aménagement du temps du travail (modulation des horaires, mise en place d'équipes de suppléance...) qui entrent en contradiction avec son contrat de travail. A l'inverse, peut-il prétendre au maintien de droits issus du statut collectif alors même que son contrat de travail ne contient aucune mention sur l'élément revendiqué ? La réponse devrait dépendre a priori moins de la source de la modification que de ce qu'il faut intégrer dans la sphère contractuelle lorsque l'on y désigne la durée du travail.

En revanche, l'article L. 212-3 du Code du travail ne règle pas la question de la seule diminution de la durée du travail par application de la loi. La réponse à cette question n'est pas indifférente si on rappelle que le montant de la rémunération est directement proportionnel, dans la plupart des cas, au nombre d'heures effectuées. Comme toute question débattue, elle a rencontré des opinions divergentes. Pour les uns, la rémunération est un élément contractuel par nature qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, y compris lorsque l'employeur reçoit l'ordre de la loi de réduire la durée du travail. Pour les autres, au contraire, l'effet mécanique de la diminution de salaire consécutivement à la réduction licite de la durée du travail ne modifie pas la rémunération contractuelle. Le législateur n'a d'ailleurs exigé un complément différentiel de salaire qu'au profit des salariés rémunérés au SMIC. Les partenaires sociaux sont invités à négocier des compensations financières au profit des autres catégories. Le 27 mars 2001, la Chambre sociale a jugé que la réduction hebdomadaire de la durée du travail, résultant d'un accord collectif étendu, qui entraîne une perte effective de la rémunération contractuelle, constitue une modification du contrat de travailI1!,. Cependant, cette position jurisprudentielle ne préjuge pas de la réponse quand seule la réduction de la durée du travail est en cause. La réduction, aux échéances 2000 et 2002, du nombre d'heures stipulées au contrat entraîne-t-elle une modification du contrat de travail ?

A première vue, la réponse à cette question peut sembler bien théorique tant il est vrai que la plupart des salariés n'envisage pas de se plaindre de l'accroissement de leur temps de loisirs et de la réduction corrélative de leur temps de travail. Cependant, la réponse donnée à la contractualisation de la durée du travail conditionne également les situations juridiques où l'employeur entend unilatéralement modifier la durée du travail hebdomadaire en exigeant l'accomplissement d'heures supplémentaires ou bouleverser l'organisation du temps de travail pour un ou plusieurs salariés.

Avec l'arrêt Dugard du 9 mars 1999, la Cour de cassation précise que " les heures supplémentaires imposées, dans la limite du contingent dont l'employeur dispose légalement et en raison des nécessités de l'entreprise n'entraîne pas de modification du contrat ". Cette jurisprudence ne manque pas de surprendre après l'arrêt Bonimond du 20 octobre 1998. Des commentateurs s'étaient d'ailleurs interrogés sur la liberté que conservait l'employeur de faire exécuter des heures supplémentaires.

En effet, n'est-il pas contradictoire d'affirmer que la durée du travail est un élément contractuel et dans le même temps reconnaître que l'accomplissement d'heures supplémentaires relève d'un simple changement des conditions de travail ? Ou pire encore, juger que la mise au chômage partiel n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail ? Pour certains commentateurs, le principe formulé autorise nécessairement des exceptions ; pour d'autres, le régime juridique des heures supplémentaires et du chômage partiel constitue des " limites particulières " à la contractualisation par nature de la durée du travail. Pour certains, enfin, ces contradictions démontrent que la nouvelle distinction retenue par la Cour de cassation entre modification du contrat et changement des conditions du travail est " contestable ".

En opposant la modification du contrat de travail au simple changement des conditions de travail, la Cour de cassation renonce à s'interroger sur l'importance du changement et à son incidence sur la vie personnelle du Salarié. Elle bannit le critère subjectif du préjudice causé au salarié et partant, elle s'inscrit en contradiction avec une des caractéristiques du contrat qui est l'individualisation de la relation.

Dès lors, il est particulièrement périlleux de justifier l'ensemble des décisions jurisprudentielles qui touchent à la durée ou à l'aménagement du temps de travail dans la mesure où la Cour ne réintroduit le critère subjectif qu'à l'occasion de l'appréciation de l'existence ou non d'une faute grave consécutivement au refus d'un changement des conditions de travail. Partant, sa jurisprudence tend à faire du contrat de travail un contrat " type ", sorte de contrat pré-imprimé qui présente l'originalité d'échapper, en partie, à la volonté des deux parties, hormis le cas où celles-ci ont manifesté une volonté particulière.

Puisqu'il est communément admis que pour déterminer l'existence d'une modification du contrat de travail, il convient de rechercher si l'élément modifié est un élément contractuel ou non, la distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail devrait dépendre de la nature de l'élément modifié (I). Plus encore, puisque cette asepsie du contrat de travail a fait craindre que sa force obligatoire serait la même quelque soit le fait générateur de la modification : normes collectives ou décision unilatérale de l'employeur, il nous appartient de vérifier si la distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail dépend de l'origine de la modification (II).

1. La distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail dépend-elle de la nature de l'élément modifié ?

La question de savoir si l'élément modifié est ou non contractuel est particulièrement délicate à résoudre dans la mesure où les éléments touchant à la durée ou à l'aménagement du temps de travail n'ont pas vocation à intégrer la sphère contractuelle en raison de leur nature collective. Néanmoins, le contentieux, particulièrement abondant, nous enseigne que face à une décision unilatérale de l'employeur désirant modifier un ou plusieurs de ces éléments, la force obligatoire du contrat est appelée à jouer. Le domaine des conditions du travail s'en trouve réduit proportionnellement dans une matière relevant a priori plutôt du pouvoir de direction de l'employeur. Dès lors, il nous appartient, au regard des seules décisions où la volonté unilatérale du cocontractant se manifeste, de tenter de classer ces éléments.

Pour ce faire, il convient d'opposer les éléments contractualisés indépendamment de toute volonté exprimée [A] aux éléments contractualisés par la volonté délibérée des parties contractantes [B].

A. Les éléments contractualisés indépendamment de toute volonté exprimée

Lorsqu'il s'agit d'apprécier la contractualisation de la durée du travail, il apparaît très vite nécessaire de dissocier l'aménagement ou l'organisation du temps de travail du volume horaire de la prestation convenue.

Depuis l'arrêt Bonimond du 20 octobre 1998 qui affirme que la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il est couramment admis que le volume de la prestation est un élément contractuel par nature. Il est vrai que l'arrêt ne désigne comme élément contractuel que la durée " mentionnée " au contrat. En l'espèce, le contrat de travail indiquait une durée de 39 heures et l'employeur souhaitait accroître cette durée de 2 heures hebdomadaire en l'assortissant d'une nouvelle répartition des heures de travail. Même accompagnée d'une augmentation de salaire, la salariée a été en droit de la refuser. En réalité, cet arrêt de répond pas clairement à la question de savoir si la durée du travail est ou non un élément par nature du socle contractuel.

La durée légale de travail n'est pas un horaire effectif imposé aux entreprises. Elle constitue essentiellement le seuil de déclenchement des dispositions légales relatives aux heures supplémentaires ou encore aux heures de récupération. Néanmoins, il est certain, aux termes de l'article L. 212-4-3 du Code du travail que la durée du travail est un élément contractuel par nature pour les salariés à temps partiel. En tout état de cause, les heures complémentaires susceptibles de leur être proposées, ne peuvent avoir pour effet de porter leur durée de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle. C'est clairement affirmer que le travail à temps partiel ne se confond pas avec le travail à temps complet. Ainsi, un salarié à temps partiel peut refuser de passer à temps complet, et inversement. En formalisant le contrat de travail à temps partiel, lequel ne saurait être reconnu en l'absence d'écrit, le législateur amène à considérer que la durée du travail est bien un élément contractuel par nature pour les salariés à temps plein.

En effet, si le salarié fi est pas embauché à temps partiel, c'est donc qu'il a conclu un contrat de travail sur la base de la durée légale de travail ou plus exactement sur la base de l'horaire collectif applicable dans l'entreprise. Si l'horaire collectif applique la durée conventionnelle, il est permis de penser que celle-ci pénètre également la sphère contractuelle indépendamment d'une volonté affirmée des parties. Ainsi, la mise en place d'un nouvel horaire ne saurait avoir pour effet de réduire la durée du travail sans l'accord du salarié. Plus encore, si une salariée a été embauchée pour 39 heures, peu importe qu'elle n'ait pas accompli effectivement cette durée chaque mois depuis son embauche. L'apposition de sa signature sur un relevé individuel d'horaires ou sur le bulletin de paye ne caractérise pas son acceptation d'une modification de son contrat.

Ainsi, les heures supplémentaires, en raison de leur caractère temporaire, ne touchent pas à la durée normale de travail. Elles ne remettent pas en cause le caractère de temps plein du contrat de travail. Il est de jurisprudence constante que le recours ou la suppression des heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur et que le salarié ne peut refuser de les exécuter ou se plaindre de leur suppression. Seule une convention de forfait peut conférer à un horaire déterminé supérieur à la durée légale ou à la durée conventionnelle, la qualification d'élément contractuel.

Les solutions concernant la mise au chômage partiel peuvent être appréciées pareillement. La modification de la durée du travail n'est que temporaire, puisque la mise au chômage partiel est une alternative à la rupture du contrat de travail. Il n'y a pas de modification du contrat pendant la période d'indemnisation prévue par l'article L. 351-25 du Code du travail. L'économie du contrat de travail n'est pas touchée car le contrat ne fait l'objet d'aucune novation.

A coté du volume de la prestation convenue, il existe des e1éments qualitatifs qui touchent à l'aménagement du temps de travail dans l'entreprise. Ainsi, si les horaires, généralement collectifs, sont indicatifs du volume de la prestation, ils établissent également une certaine répartition du temps de travail sur la journée, sur la semaine ou encore sur le mois. Ils ne font généralement pas l'objet d'une mention spécifique dans le contrat de travail, puisqu'ils s'adressent à la collectivité des salariés.

Il en est de même d'ailleurs du recours aux équipes de suppléance en l'absence d'accord collectif et après autorisation de l'inspecteur du travail (C. trav., art. R. 221-14), de la mise en place d'horaires individualisés après accord du comité d'entreprise, du travail par cycle pour les entreprises autorisées par décret (entreprises de surveillance, de gardiennage), du travail en continu. Ces "avantages" bénéficient à tous et relèvent de l'organisation collective de l'entreprise, aussi serait-on tenté de les exclure de la sphère contractuelle. Pourtant, le juge fait jouer la force obligatoire du contrat sans véritablement vérifier l'existence, dans le contrat de travail, d'une mention spécifique sur l'organisation du temps de travail du salarié. Dès lors, il est permis de se demander si certains éléments touchant à l'aménagement du temps de travail ne sont pas également des éléments contractuels qui pénétreraient la sphère contractuelle indépendamment d'une volonté affirmée des parties contractantes.

Hormis le cas des salariés à temps partiel, les auteurs s'accordent pour penser que le changement d'horaires relève normalement des conditions de travail. La simple répartition des heures n'est pas censée affecter le volume de la prestation et donc toucher à la durée du travail. Ainsi, un simple changement d'horaires au sein de la journée, ou encore au sein de la semaine ne modifie normalement pas le contrat de travail. Plus généralement, la Cour invite les juges du fond à rechercher si le changement d'horaires comporte ou non-modification du contrat de travail. C'est dire que le critère d'une atteinte au volume de la prestation n'est pas en soi suffisant pour justifier les décisions rendues. Certains auteurs ont pensé que la Cour réintroduisait le critère de l'ampleur de la modification, d'autres ont relevé le manque de lisibilité des décisions. En réalité, les décisions rendues se justifient par la conception objective du contrat de travail qui amène à en faire un contrat type.

L'étude de la jurisprudence établit qu'est introduit dans la sphère contractuelle tous les éléments d'aménagement du temps de travail qui, soit correspondent à une situation objective comme par exemple, travailler tous les jours ouvrables de la semaine, soit correspondent à la pratique de l'entreprise, comme un travail par cycle ou par roulement.

Ainsi, modifie le contrat de travail, l'employeur qui fait passer un salarié d'un horaire de jour à un horaire de nuit d'un horaire continu à un horaire discontinu. En l'espèce, le salarié qui travaillait habituellement de 4 h 30 à 11 h 30 avec une pause d'une demi-heure s'était vu ordonner de travailler en deux périodes distinctes de 4 h 30 à 8 h 30 d'une part, de 14 h 30 à 17 h d'autre part.

Ainsi, un employeur ne peut pas imposer à un salarié un aménagement du temps de travail qui n'est manifestement pas normale au regard du poste occupé, comme par exemple, imposer des permanences et des astreintes à une salariée qui ne les assumait pas jusqu'alors. A l'inverse, a été jugé qu'un cadre dirigeant ne peut pas refuser de travailler le vendredi après midi, alors même que son contrat mentionnait des horaires du lundi au vendredi midi, qu'il n'y a pas modification du contrat de travail à demander à une salariée de venir travailler pendant la pause de midi ou à venir travailler un samedi sur deux par roulement. Dans cette dernière espèce, la Cour souligne que le samedi est un jour ouvrable et que les parties auraient pu, par une clause contractuelle expresse, exclure le travail le samedi. Au regard de ces dernières espèces, il est manifeste que le salarié ne peut pas se plaindre de ce que l'employeur mette en oeuvre un changement qui correspond à une situation de travail objectivement normale. Il s'agit donc de l'exécution d'un contrat de travail type dont les mentions ne sont pas relevées par le juge.

Pour qu'il en aille différemment et que la normalité laisse la place à des situations spécifiques, il convient de vérifier que l'horaire collectif désigne une pratique originale de l'entreprise. Ainsi, le salarié, employé dans une station service ouverte 24 h sur 24 et dont le personnel travaille par roulement sans horaire fixe, ne peut se plaindre de passer d'un travail de nuit à un travail de jour. Modifie le contrat de travail l'employeur qui met en place de nouveaux horaires et supprime le cycle habituellement pratiqué dans l'entreprise. En l'espèce, l'employeur entendait simplement faire travailler ses salariés sur 5 jours alors qu'ils bénéficiaient d'un cycle de travail, une semaine de 3 jours et une semaine de 4 jours. Pareillement, modifie le contrat de travail, l'employeur qui revient à l'horaire antérieur pratiqué dans son entreprise et demande à ses salariés de travailler sur cinq jours au lieu de quatre. A partir du moment où le juge ne s'intéresse pas aux termes du contrat, ces dernières décisions établissent bien que l'horaire collectif a intégré la sphère contractuelle, et que l'employeur ne peut plus unilatéralement modifier le contrat de travail de chacun de ses salariés sans requérir leur accord.

En résumé, la sphère contractuelle est devenue exponentielle lorsqu'il s'agit d'apprécier les modalités d'aménagement du temps de travail. Il est permis de souligner que la distinction entre modification des éléments du contrat et changement des conditions de travail n'est pas très opérationnelle et qu'il convient simplement d'apprécier si l'employeur modifie l'économie du contrat ou procède à son exécution dans les limites de son pouvoir de direction. Le seul critère de distinction dont on soit sûr qu'il ait disparu, est celui de l'incidence du changement sur la vie du salarié. Le juge a clairement renoncé à une appréciation subjective de la modification.

Concernant l'aménagement du temps de travail, le contrat de travail accueille, indépendamment de la volonté exprimée des parties, d'une part, des éléments objectivement contractuels qui répondent à une situation de travail normale dans l'opinion commune et, d'autre part, des éléments qui traduisent une pratique collective de l'entreprise et qui établissent l'adhésion du salarié au statut collectif de l'entreprise. Cependant, la volonté des cocontractants peut encore s'exprimer pour individualiser la relation contractuelle. D'ailleurs, le juge invite souvent les parties à contractualiser des éléments.

B. Les éléments contractualisés par la volonté délibérée des parties

Face à ce contrat de travail type, les parties contractantes sont invitées à individualiser leur relation de travail soit, pour offrir au salarié la garantie que la norme commune ne lui sera pas applicable, soit pour permettre à l'employeur de conserver la liberté de modifier le contrat en fonction des besoins de l'entreprise. Un auteur parle même de " stratégie de contractualisation ". Parfois, encore, certains éléments sont introduits dans le contrat sans qu'il soit certain que la volonté des parties ait été de les contractualiser. Nombreux auteurs commencent à penser qu'il existe dans le contrat de travail des éléments qui relèvent de l'information.

Normalement le principe de la liberté contractuelle devrait autoriser les parties à insérer toutes sortes de clauses dès lors qu'elles ne sont pas contraires à l'ordre public. En réalité, la Cour de cassation opère des distinctions.

D'une part, elle tend à paralyser les clauses qui permettent à l'employeur de s'arroger un pouvoir discrétionnaire et qui se révèlent purement potestatives au sens de l'article 1174 du Code civil. Ainsi, un employeur ne pouvait se réserver la possibilité d'étendre la portée d'une clause de non-concurrence, ne peut désormais insérer une clause de variation des bases de la rémunération contractuelle (voir sur ce point la chronique de P.-H. Antonmattei dans le présent numéro ). Il est intéressant de noter que la clause annulée portait sur la partie variable de la rémunération, ne modifiait pas l'économie du contrat et répondait à l'intérêt de l'entreprise en réservant cette faculté d'adaptation à l'évolution du marché et des produits de la marque. En l'espèce, les paramètres d'adaptation étaient beaucoup trop imprécis pour ôter à la décision unilatérale de l'employeur, son caractère discrétionnaire. A priori, une clause contractuelle pourrait être valable si elle permet à l'employeur de faire varier une partie du salaire à partir d'éléments objectifs, tels le chiffre d'affaires ou un pourcentage des ventes.

Cette incursion dans le domaine de la rémunération contractuelle a pour objet de montrer que le problème est similaire en matière de durée du travail. Dès lors que l'employeur s'arroge le droit, par l'insertion d'une clause, de modifier le volume de la prestation, il encourt la censure de la Cour de cassation. Ainsi, a été jugée inopérante la clause permettant de transformer avant une certaine date un travail à temps complet en un travail à temps partiel. Cette jurisprudence ne signifie pas pourtant que r employeur ne puisse plus insérer de clause de variabilité d'horaires dès lors qu'il n'entend pas modifier le volume de la prestation. En effet, un raisonnement par analogie peut être conduit à partir du travail à temps partiel.

Avant que la loi du 19 janvier 2000 ne contractualise les clauses de variation d'horaires (C. trav., art. L. 212-4-3), la jurisprudence encadrait, mais ne condamnait pas ces clauses. Pour être valable, la clause devait préciser l'ampleur de la variation et énoncer les cas dans lesquels cette modification pouvait intervenir.

Désormais, le nouvel article L. 212-4-3 du Code du travail entérine cette jurisprudence et dispose que le contrat " définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition (de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois) peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ". Un délai de prévenance de 7 jours doit être respecté. L'objet de cette disposition est, certes d'informer le salarié, mais également de permettre à l'employeur d'organiser, dans l'intérêt de l'entreprise, une nouvelle répartition du temps de travail.

A défaut d'une telle mention dans le contrat de travail à temps partiel, l'alinéa 5 précise, bien inutilement, que le refus ne saurait constituer une faute ou un motif de licenciement. En réalité, comme pour le travailleur à temps plein, le contrat de travail se trouve modifié dans la mesure où nous avons pu constater que les éléments tournant à r aménagement du temps de travail pénètrent la sphère contractuelle indépendamment d'une volonté exprimée. Dès lors, il est permis de penser que ce que la loi autorise pour le contrat de travail à temps partiel, la liberté contractuelle devrait pouvoir le formuler dans un contrat à temps plein.

Même la condamnation sur le fondement de l'article 1134 alinéa 2 du Code civil de " la clause, par laquelle l'employeur se réserve le droit de modifier, en tout ou partie, le contrat de travail ", ne nous paraît pas suffisante pour déclarer nulles toutes les clauses de variation d'horaires.

En effet, dans cette dernière espèce, l'employeur entendait faire échec à la clause contractuelle fixant les modalités de calcul des commissions en se réservant le droit de modifier à sa guise la partie variable du salaire ; l'accord du salarié sur le mode de rémunération résultait de la lettre du contrat. Lorsqu'il s'agit de l'aménagement du temps de travail, les parties contractantes n'insèrent généralement aucune clause particulière. Dès lors, il paraît difficile de condamner la clause de variation d'horaires qui a aussi pour objet d'individualiser la relation contractuelle. La clause de mobilité demeure licite si l'employeur n'en fait pas un usage abusif. Pareillement, l'employeur devrait pouvoir se réserver le droit de modifier l'aménagement du temps de travail de ses salariés en fonction des besoins, préalablement définis, de son entreprise. Pour être valable, il suffirait que la clause soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, soit justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. L'article L. 120-2 du Code du travail devrait se révéler suffisant pour que les clauses de variation d'horaires ne deviennent pas des clauses de style. Les horaires de travail ne sont-ils pas l'expression d'une liberté individuelle ? A l'inverse, même si cela est plus théorique, le salarié peut demander la contractualisation d'un élément pour des raisons tenant à sa vie personnelle, comme par exemple ne pas travailler le vendredi après-midi, le samedi ou encore pendant les pauses du déjeuner.

D'autre part, la Cour de cassation autorise les clauses qui répondent à l'intérêt des deux parties comme la clause de forfait des heures supplémentaires. Il s'agit d'un mode de rémunération des heures supplémentaires qui offre au salarié la garantie de leur volume et le maintien des majorations .

Cette possibilité est ouverte par l'article 2 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977. Il est de jurisprudence constante que la convention de forfait ne se présume pas et qu'il appartient à celui qui s'en prévaut d'en rapporter la preuve. Cette preuve ne résulte pas nécessairement d'une mention dans le contrat de travail, même si ce sera le plus souvent le cas en pratique car il y va de l'intérêt de l'employeur. L'accord des parties doit être clairement établi car un usage d'entreprise ne peut l'imposer au salarié et la seule production des bulletins de paye n'y suffit pas. Pour les cadres, le nouvel article L. 212-15-3 exige une convention individuelle lorsqu'il s'agit de comptabiliser leur durée du travail.

Quoi qu'il en soit, le caractère contractuel de la convention de forfait autorise le salarié à refuser sa modification, ce qui va nécessairement devenir problématique pour les entreprises qui passent aux 35 heures hebdomadaires sachant que seul le contingent légal d'heures supplémentaires peut être contractualisé.

L'individualisation de la relation de travail reste donc possible même si le juge conserve une attitude de méfiance à l'égard de clauses qui ne sont pas directement favorables au salarié et qui ne s'inscrivent pas dans une situation de travail objectivée. Cette incursion dans la sphère contractuelle devrait alors le conduire à une lecture nouvelle des clauses qui n'établissent pas clairement l'intention des parties de contractualiser un élément. Puisque le juge contractualise certains éléments qui ne font pas l'objet d'une mention expresse, il devrait pareillement admettre que l'écrit n'entraîne pas automatiquement le contractuel ; que certaines clauses n'ont qu'une valeur informative. A cet égard, la directive n° 91-533 du 14 octobre 1991, en imposant une information écrite du salarié sur les éléments essentiels du contrat de travail ou de la relation de travail, incite à la contractualisation d'éléments qui fixent uniquement les conditions applicables au contrat. Pour certains auteurs, ces éléments introduits dans le contrat relèvent plus de l'information que de la contractualisation. Ainsi, critiquent-ils la contractualisation de la convention collective simplement désignée dans le contrat de travail.

Désormais, la CJCE, dans un arrêt en date du 8 février 2001, admet que la liste des éléments mentionnés dans l'article 2, § 2 de l'accord du 10 novembre 1977 n'est pas limitative et qu'il appartient à l'employeur de porter à la connaissance du travailleur une stipulation en vertu de laquelle le salarié est obligé d'effectuer des heures supplémentaires sur la simple demande de l'employeur. La transposition minimale de la directive s'est faite par le biais du bulletin de paye (C. trav., art. R. 143-2).

Ce document ne paraît guère approprié à l'insertion de mentions introduisant des obligations à la marge du salarié. Un document annexé au contrat de travail évite très certainement la voie de la contractualisation. Il a été jugé que l'indication dans le contrat de travail, qu'un livret d'accueil a été remis au salarié, ne contractualise pas les informations qui y sont contenues. La mention dans le contrat de travail d'une obligation d'exécuter des heures supplémentaires ne devrait pas les contractualiser et cela même, si ces heures sont déterminées dans leur nombre, l'employeur conservant la liberté de ne pas en demander l'exécution. Plus généralement, il est permis de penser que les clauses qui fixent une organisation normale de travail devraient pouvoir être modifiées sans l'accord du salarié sous réserve que l'employeur n'ait pour exigence que l'exécution d'une situation de travail objectivement normale. En conséquence, lorsque le contrat de travail détermine une répartition classique des horaires au sein de la journée ou au sein de la semaine, il est possible de penser que dans l'intention des parties, ces horaires ne sont pas garantis. C'est cette solution que la Cour de cassation a retenue dans l'arrêt du 16 mai 2000 en écartant la clause contractuelle claire et précise qui répartissait les horaires d'un cadre dirigeant du lundi au vendredi midi. Objectivement, la qualité de cadre empêchait ce salarié de se plaindre d'une modification d'horaires consistant à le faire travailler le vendredi après-midi.

En conclusion, lorsque le juge apprécie l'incidence d'une modification de la durée ou de l'aménagement du temps de travail sur le contrat de travail, il ne fonde pas sa solution seulement sur le libellé du contrat. Il est vrai que l'écrit n'est pas exigé lorsque le contrat est à durée indéterminée à temps complet. En conséquence, la commune intention des parties va désormais se révéler le plus souvent au travers d'un contrat type, virtuellement dégagé par le juge. Si la nature contractuelle ou non de l'élément modifié est bien le critère de distinction entre modification du contrat et d1angement des conditions de travail, force est de constater qu'en matière d'aménagement du temps de travail, les conditions de travail pénètrent la sphère contractuelle, tantôt pour se contractualiser, tantôt pour assurer l'information du salarié. Parfois même, leur contractualisation expresse est écartée si elle ne répond pas à un intérêt légitime. C'est dire que le critère de la nature de l'élément modifié n'est pas très opérant pour offrir une stabilité juridique satisfaisante. Est également porteuse d'incertitudes l'appréciation de l'incidence d'une modification de la durée ou de l'aménagement du travail lorsqu'elle est appréciée au regard de l'origine de la modification.

La question est de savoir si la loi, la convention collective ou encore l'engagement unilatéral sont susceptibles de modifier le contrat de travail. Normalement le principe de l'autonomie du statut collectif et du contrat de travail devrait écarter cette interrogation ; le mécanisme de modification du contrat ne devrait être qu'un processus propre à la relation individuelle. Néanmoins, l'espace juridique désormais alloué à la force obligatoire du contrat oblige à penser que n'importe quel fait générateur est susceptible de modifier des éléments du contrat. Ainsi, la distinction entre modification du contrat et changement des conditions de travail ne semble pas dépendre de l'origine de la modification [A]. Plus encore, puisque seuls les éléments contractuels sont susceptibles de faire l'objet d'une modification, il convient de se demander si la norme collective ne se contractualise pas lorsqu'elle opère modification du contrat de travail. En d'autres termes, l'origine de la modification a-t-elle une incidence sur la nature de l'élément modifié [B] ?

A. La distinction ne semble pas dépendre de l'origine de la modification

En énonçant qu'un accord collectif ne peut modifier les droits issus du contrat de travail, la Cour de cassation tend à écarter la règle de faveur posée par l'article L. 135-2 du Code du travail qui oblige à comparer des normes précises au profit de l'application de l'article 1134 du Code civil.

Dès lors, pour apprécier la capacité de résistance du contrat de travail, les auteurs se sont surtout attachés à préciser quels étaient les éléments contractuels par nature, susceptibles de résister à l'application de la norme collective. En matière de durée et d'aménagement du temps de travail, nous avons pu constater que la force obligatoire du contrat joue alors même que les parties fi ont pas exprimé une volonté expresse de contractualisation.

Est-ce à dire que la capacité de résistance du contrat est la même quel que soit le fait générateur de la modification ?

Nous ne le pensons pas, aussi convient-il de distinguer selon que l'élément modifié fait ou non l'objet d'une clause contractuelle expresse.

En présence d'une clause contractuelle expresse garantissant une durée précise de travail ou une organisation spécifique du travail, il paraît logique de penser que la force obligatoire du contrat va jouer et le salarié va pouvoir s'opposer à l'application d'une clause conventionnelle ou à une disposition légale qui entre en contradiction avec les termes de son contrat de travail. Seul l'article L. 212-3 du Code du travail fait exception à ce principe en énonçant que " la seule diminution du nombre d'heures stipulées au contrat de travail, en application d'un accord de réduction du temps de travail, ne constitue pas une modification du contrat de travail ".

Par sa généralité, ce texte devrait d'ailleurs s'appliquer au travailleur à temps partiel. A priori, ce texte ne vise que le volume de la prestation et non pas le rythme de travail. Dès lors, il est possible de penser qu'un salarié va pouvoir refuser, par exemple, une modulation du temps de travail intégrant de grandes amplitudes si son contrat établit une répartition précise des horaires (sauf à admettre que la clause contractuelle n'a qu'une valeur informative).

Plus généralement, le salarié peut s'opposer à l'application de la norme conventionnelle sans qu'il soit besoin de vérifier quelle est la clause la plus favorable. Le changement de fondement juridique a pour effet de transférer au salarié l'appréciation de la situation de faveur. L'individuel et le subjectif prennent le pas sur le collectif.

Pareillement, si le salarié bénéficie d'une clause contractuelle garantissant une durée de travail de 39 heures et qui ne soit pas une clause de style, il devrait pouvoir, indépendamment de toute diminution de rémunération, pouvoir s'opposer à un passage à 35 heures. Une lecture a contrario de l'article L. 212-3 autorise cette affirmation. Cette situation fort théorique ne devrait pas créer de contentieux.

En revanche, si l'élément modifié ne fait l'objet d'aucune clause contractuelle expresse, la capacité de résistance du contrat devient particulièrement incertaine en matière de durée du travail. Les auteurs s'accordent à penser que la force obligatoire du contrat ne peut jouer que pour les éléments contractuels par nature et ceux-ci supposent d'être parfaitement Circonscrits. Ainsi, à propos de la rémunération, la Chambre sociale juge que l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention collective ne peut modifier le salaire contractuel du salarié mais que si le montant annuel demeure inchangé, la structure de la rémunération peut être modifiée. Dans cet esprit, la réduction du temps de travail, par application de la loi ou même par accord collectif, ne modifie pas le contrat de travail dans la mesure où le salarié demeure à temps plein. Plus encore, la décision patronale d'appliquer la loi ne modifie pas le contrat de travail.

Pour les éléments d'aménagement du temps du travail, dont il est difficile de prétendre qu'ils sont des éléments contractuels par nature, même si nous avons pu constater leur contractualisation, il a été jugé que la mise en place d'un régime d'astreinte, par accord collectif, ne modifie pas le contrat de travail. Dans cette espèce, le salarié ne pouvait se prévaloir d'une clause contractuelle particulière. Cette jurisprudence permet de penser que le principe de la force obligatoire du contrat trouve ses limites d'application en l'absence de clause contractuelle expresse. il jouerait comme la règle de faveur qui suppose une comparaison de normes. Pourtant, un arrêt en date du 17 octobre 2000 vient contredire cette analyse en ce qu'il retient qu'un contrat de travail, dépourvu de clause de non-concurrence, ne peut être modifié par un accord d'établissement instituant une telle interdiction. La Cour de cassation permet donc au salarié de s'opposer à la norme négociée dès lors que celle-ci est créatrice d'obligations. En l'espèce, la convention collective portait atteinte à une liberté fondamentale. Faut-il alors penser que l'arrêt du 16 décembre 1998 sur les astreintes n'est plus d'actualité et que le salarié pourrait désormais invoquer la force obligatoire du contrat alors même que l'élément modifié n'est pas un elément contractuel par nature ou n' est pas contractualisé par une clause expresse ? Telle semble être la nouvelle orientation jurisprudentielle. N'est-il pas vrai qu'un régime d'astreintes ou qu'un accord de modulation peuvent pareillement porter atteintes aux libertés individuelles des salariés ?

Néanmoins, lorsqu'il s'agit des accords de réduction de la durée du travail, nous pensons que leur subordination à la loi du 19 janvier 2(XX) devrait être en soi suffisante. Dès lors qu'ils n'encourent pas la censure judiciaire sur le fondement de l'article 28-{(72) ils devraient s'imposer au salarié.

Dans ces espèces, il s'agissait justement d'apprécier la conformité à l'article L. 212-9, de clauses restreignant la liberté dont dispose le salarié pour prendre ses jours de réduction du temps de travail. La subordination à la loi de l'accord collectif de réduction du temps de travail ne devrait pas se doubler d'une subordination au contrat de travail.

Par le jeu de la force obligatoire du contrat, peut-on permettre aux salariés de s'opposer aux obligations issues de la norme négociée et profiter de ses avantages alors que la négociation avait justement pour objet d'équilibrer l'ensemble du texte conventionnel ? Le caractère impératif de l'accord collectif s'en trouve incontestablement ébranlé.

La question de la subordination au contrat des normes atypiques ou encore des engagements unilatéraux est tout aussi délicate à traiter. La règle de faveur de l'article L. 135-2 du Code du travail n'a jamais eu vocation à jouer.

En outre, l'engagement unilatéral ne peut être que créateur de droits au profit du salarié. Il est supposé se distinguer de la décision unilatérale modificatrice du contrat individuel par son caractère de généralité et de permanence. Pourtant, en matière d'horaires de travail et plus généralement, d'aménagement du temps de travail, le juge ne les distingue pas et se contente de faire jouer la force obligatoire du contrat.

Est-ce à dire que l'engagement unilatéral qui fait peser sur les salariés des charges ou des contraintes nouvelles modifie le contrat de travail ? La réponse devrait être positive. Plus encore, l'existence ou non d'une clause contractuelle ne devrait pas influer sur la capacité de résistance du contrat de travail à l'engagement unilatéral. Ces réponses s'imposent au regard de la jurisprudence relative aux horaires de travail.

Ainsi, se font jour deux catégories d'engagements unilatéraux : ceux qui procurent des avantages et ceux qui introduisent des charges nouvelles. Leur régime juridique devrait être différent. Le Professeur Borenfreund souligne que la Cour de cassation s'est parfois prononcée pour l'inopposabilité de ces normes informelles porteuses d'obligations. Désormais, il est possible de penser que la décision unilatérale à finalité collective, expression du pouvoir de direction, se confond avec l'engagement unilatéral créateur d'obligations.

En conclusion, malgré un a priori en sens contraire, il a été permis de vérifier que la distinction entre modification du contrat et changement des conditions du travail ne dépend pas de l'origine de la modification. N'importe quelle norme collective créatrice d'obligations est susceptible d'opérer modification du contrat de travail.

Reste alors à se demander si cette modification du contrat emporte corrélativement contractualisation des éléments. L'origine de la modification a-t-elle une incidence sur la nature de l'élément modifié ?

B. L'origine de la modification a-t-elle une incidence sur la nature de l'élément modifié ?

La question est de savoir si tous les avantages, bien que de sources différentes, se contractualisent pour permettre au salarié de réclamer leur maintien. Puisque n'importe quelle source est susceptible de modifier le contrat de travail et que seuls les éléments intégrés dans le champ contractuel sont susceptibles de faire l'objet d'une modification, logiquement les éléments modifiés devraient se contractualiser. En réalité, plus que la nature de l'avantage, c'est sa source qui conditionne son régime juridique.

Il est de jurisprudence constante que les conventions et accords collectifs ne s'incorporent pas au contrat de travail des bénéficiaires. Ainsi, a-t-il été jugé que si la classification professionnelle ne résulte pas d'une clause contractuelle, la modification de l'accord collectif par un avenant régulièrement conclu s'impose au salarié. Pareillement, la structure de la rémunération modifiée par un accord de substitution s'impose aux salariés en l'absence de clause contractuelle déterminant cette structure.

Néanmoins, il est permis de se demander si cette jurisprudence s'applique à l'aménagement du temps de travail. Lorsque la durée du travail est fixée à 37 ou 38 heures hebdomadaires, un salarié peut-il prétendre, dans l'attente d'un passage aux 35 heures, au maintien de cette durée lorsque la convention collective cesse de s'appliquer ?

A priori, l'autonomie du statut collectif commande de n'apporter aucune exception à la règle de non-incorporation. Ainsi, les salariés EDF-GDF ne peuvent se plaindre qu'un système d'astreinte vienne se substituer à un régime de garde assorti de primes. La modification du statut collectif est opposable aux salariés et ne constitue pas une modification du contrat de travail. La durée conventionnelle ou encore les aménagements du temps de travail ne peuvent se contractualiser que par le biais d'une décision patronale établissant des horaires collectifs. La contractualisation des avantages issus de la convention collective ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque des parties contractantes.

La flexibilité du statut collectif ne cède le pas que dans les cas de dénonciation ou de mise en cause de la convention ou accord collectif de travail régis par l'article L. 132-8 du Code du travail. Aux termes de ce texte, à défaut de nouvelle convention ou d'accord de substitution, les salariés conservent le bénéfice de leurs avantages individuels acquis. Ceux-ci s'incorporent alors au contrat de travail dont ils deviennent un élément. Indépendamment du point de savoir si cette incorporation n'est que temporaire et n'opérerait pas une véritable contractualisation, les éléments tournant à l'aménagement du temps de travail ne sont pas strictement " des avantages " et sont le plus souvent collectifs par leur objet. Pour qu'il en aille différemment, l'avantage doit procurer une rémunération ou un droit dont le salarié bénéficie à titre personnel.

En conséquence, les éléments d'aménagement du temps de travail ne sont généralement pas susceptibles d'intégrer la sphère contractuelle. Seule une clause conventionnelle de maintien des avantages, insérée dans la convention nouvellement négociée, serait susceptible de favoriser le maintien d'avantages collectifs. Leur incorporation au contrat de travail n'a pas lieu d'être dans la mesure où la nouvelle convention sert de support à ces avantages.

Tout aussi intéressante est la question de savoir si les avantages issus d'un engagement unilatéral ou d'un usage intègrent la sphère contractuelle. Depuis l'arrêt Deschamp, la Chambre sociale juge que l'usage ne s'incorpore pas au contrat de travail. Ainsi, lorsqu'une prime est due en vertu d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur, elle n'est pas incorporée aux contrats de travail et la dénonciation régulière de l'usage ou de l'engagement unilatéral n'emporte aucune modification de ces contrats. Il appartient aux juges de rechercher le caractère contractuel ou statutaire de l'avantage salarial.

En matière de durée du travail, il nous a été permis de constater que les normes informelles sont plutôt créatrices d'obligations. Aussi, au-delà de la capacité de résistance du contrat de travail, il convient de se demander si ces obligations ne se sont pas contractualisées du fait d'un accord implicite du salarié. En matière de prévoyance d'entreprise, l'article 11 de la loi Evin dispose qu'aucun salarié, employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d'une décision unilatérale de l'employeur, d'un régime de prévoyance, ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système. Autrement dit, les salariés présents dans l'entreprise sont invités à donner leur accord au précompte d'une cotisation salariale de prévoyance. Cet accord salarial ne contractualise-t -il pas cette obligation de financer le régime ? Il est permis de le penser après l'arrêt du 5 octobre 1999 dans lequel la chambre sociale juge qu'un employeur qui sollicite l'accord des salariés à la remise en cause d'un usage, contractualise ce dernier. Pour les commentateurs de cette décision, la solution se justifie surtout par le caractère salarial de la prime de suppléance qui a nécessairement une nature contractuelle. La durée du travail et spécialement, les règles d'aménagement du temps de travail n'ont certes pas cette nature contractuelle par nature.

Néanmoins, le juge requiert bien souvent l'accord des deux parties lorsque l'employeur modifie les contraintes d'aménagement du temps de travail, fixées par les horaires collectifs. En ne se plaçant pas sur le terrain des rapports entre le contrat de travail et le statut collectif applicable au salarié, il opère de fait une confusion entre décision unilatérale de gestion et norme collective créatrice d'obligations. Ne faut-il pas alors en déduire que le salarié en concluant son contrat de travail adhère, mais également donne implicitement son accord aux obligations issues du statut collectif ?

Dès lors, la modification de ces contraintes, quelle qu'en soit alors l'origine, opère modification du contrat de travail. Telle semble être l'évolution de la jurisprudence. La cohérence de l'édifice jurisprudentiel est au prix d'une contractualisation des obligations issues du statut collectif puisque elles seules opèrent modification du contrat de travail.

Au regard de cette étude, il apparaît que la frontière entre le contrat de travail et le statut collectif devient perméable. La norme collective créatrice d'obligations tend à opérer modification du contrat de travail que ce dernier contienne ou non une clause contractuelle expresse. En effet, le salarié acquiert le droit de s'opposer aux normes qui sont créatrices d'obligations. En revanche, il ne peut revendiquer le maintien d'avantages issus de ce même statut collectif; ces avantages ne se contractualisent pas.

Paradoxalement, si la norme collective peut être un fait générateur de modification du contrat de travail, elle n'est pas systématiquement un fait générateur de contractualisation. Tout au plus, peut-on penser que les obligations issues de ce statut collectif se contractualisent par accord implicite du salarié.

Il est vrai également que la contractualisation des éléments échappe bien souvent à la volonté des parties pour que se fasse jour un contrat de travail type et objectivé.

Puisque l'approche subjective de la modification a définitivement disparue, la Cour de cassation devrait à l'avenir renoncer à distinguer entre modification des éléments du contrat de travail et changement des conditions du travail. La recherche du contenu du contrat a perdu son sens.

Il conviendrait de lui préférer une appréciation fondée sur l'atteinte objective à l'économie du contrat puisque c'est la seule fonctionnelle en matière d'aménagement du temps de travail.